El primer ministro israelí, Benjamín Netanyahu, y su ex ministro de Defensa, Yoav Gallant, son ahora personas buscadas según el derecho internacional, después de que la Corte Penal Internacional emitiera órdenes de arresto contra ellos el jueves.
Los 124 Estados partes en el Estatuto de Roma, incluidos todos los miembros de la UE, tienen ahora la obligación legal de arrestar a los dos y entregarlos a la corte. Un juicio no puede comenzar en ausencia y el tribunal no tiene poderes de ejecución.
Es probable, sin embargo, que los líderes israelíes argumenten que tienen derecho a inmunidad contra el arresto y la entrega a La Haya sobre la base de que Israel no es parte en el tratado.
Además, los Estados partes en el Estatuto de Roma pueden aprovechar las lagunas del tratado para negarse a arrestar y entregar a Netanyahu, como fue el caso de los Estados que no lograron arrestar a Omar al-Bashir de Sudán o Vladimir Putin de Rusia, ambos buscados por el tribunal.
«Sin duda se montará una defensa de inmunidad», dijo a Middle East Eye la profesora Leila Sadat, destacada experta en inmunidades y ex asesora especial de la CPI sobre crímenes contra la humanidad. Pero añadió que las sentencias de la CPI en el pasado ya han cerrado esa vía.
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Los funcionarios de todos los rangos, incluido un jefe de Estado o de gobierno, bajo una orden de arresto de la CPI no tienen derecho a inmunidad, incluso si pertenecen a un Estado que no es parte en el Estatuto de Roma.
Las órdenes de arresto son parte de una investigación sobre crímenes de guerra en el situación en Palestinalanzado en 2021 por el exfiscal de la CPI.
Si bien Israel no es miembro de la CPI, al Estado de Palestina se le concedió la membresía en 2015. En consecuencia, el tribunal puede investigar a ciudadanos israelíes por crímenes cometidos en la Palestina ocupada, que incluye la Franja de Gaza, Cisjordania y Jerusalén Este.
A continuación, Middle East Eye analiza las reglas de inmunidad bajo el derecho internacional en general y según lo estipulado en el Estatuto de Roma, y por qué es probable que se utilicen en argumentos que buscan proteger a Netanyahu, Gallant u otros funcionarios estatales israelíes del procesamiento.
¿Qué tipos de inmunidad existen según el derecho internacional?
No existe ningún tratado que consagre normas de inmunidad en el derecho internacional, pero dichas normas pueden derivarse de la práctica de los Estados, sentencias judiciales y opiniones académicas.
Un funcionario estatal que enfrenta cargos de crímenes internacionales graves como crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio puede invocar dos tipos de inmunidad ante tribunales nacionales o internacionales.
En primer lugar, pueden alegar que tienen derecho a inmunidad funcional, que los protege permanentemente del procesamiento por actos realizados en su capacidad oficial como actores estatales.
La CPI emite órdenes de arresto contra Benjamín Netanyahu y Yoav Gallant de Israel
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Esta protección, teóricamente, se aplica durante y después de dejar el cargo. Beneficia a funcionarios de todos los rangos. Sin embargo, la jurisprudencia de derecho penal internacional que siguió a la Segunda Guerra Mundial ha introducido una excepción a esta regla en relación con crímenes internacionales graves.
Los juicios de Nuremberg, los tribunales ad hoc de la ex Yugoslavia y Ruanda, así como el Estatuto de Roma, han cuestionado permanentemente la justificación de este tipo de inmunidad al consagrar el concepto de responsabilidad penal individual y la irrelevancia de la capacidad oficial en casos de acusaciones de crímenes internacionales.
Ésta también parece ser la posición del Comisión de Derecho Internacionalel principal cuerpo de expertos de la ONU encargado del desarrollo y codificación del derecho internacional.
El segundo tipo de inmunidad, conocida como inmunidad personal, es más controvertido y podría ser utilizado por los Estados para negarse a arrestar y entregar a los líderes israelíes a la CPI o para protegerlos de ser procesados ante sus tribunales nacionales.
La inmunidad personal protege a los jefes de Estado, primeros ministros y ministros de Asuntos Exteriores del procesamiento durante su mandato con el fin de preservar el buen funcionamiento de las relaciones internacionales y la capacidad sin obstáculos de los funcionarios para desempeñar sus funciones, incluida la representación de su Estado a nivel internacional.
La inmunidad personal es una norma procesal que se aplica cuando los funcionarios se encuentran en el territorio de otro Estado a título oficial.
‘Ningún tribunal internacional ha determinado jamás que un jefe de Estado o un individuo de alto rango tenga inmunidad ante él, y el artículo 27 tenía como objetivo codificar ese principio’
– Profesora Leila Sadat
En el caso de Netanyahu, dicha inmunidad puede protegerlo cuando viaja a estados que no son parte del Estatuto de Roma si esos estados tienen jurisdicción universal sobre crímenes internacionales, como Estados Unidos.
La jurisdicción universal es un principio jurídico que permite a un Estado procesar a personas por delitos internacionales graves, independientemente de dónde se cometió el delito o de la nacionalidad de la víctima o del autor.
Sin embargo, se entiende ampliamente que los tipos de inmunidad mencionados anteriormente no son aplicables en el caso de una orden de arresto emitida por la CPI. Esto se debe a que no es controvertido que los funcionarios estatales de todos los rangos no tengan inmunidad ante un tribunal internacional con jurisdicción, como la CPI.
La razón de ser del Estatuto de Roma es responsabilizar a las personas por los cuatro crímenes bajo su jurisdicción (genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y agresión) sin tener en cuenta su capacidad oficial como funcionarios o líderes estatales.
Pero existen obstáculos y lagunas que podrían surgir en el caso de nacionales de Estados que no son parte de la CPI, como Netanyahu, como se explica más adelante.
¿Es Netanyahu inmune bajo el Estatuto de Roma?
Las normas sobre inmunidad están estipuladas en los artículos 27 y 98 de la Estatuto de Roma.
El artículo 27 establece claramente que todas las personas buscadas son iguales ante el tribunal, incluidos los jefes de estado o de gobierno. Ninguna inmunidad prevista en el derecho internacional puede impedir que el tribunal ejerza su jurisdicción, añade.
Sin embargo, la principal laguna del estatuto es una disposición del artículo 98 (1) que introduce una excepción al artículo 27 en relación con el arresto y la entrega de funcionarios de Estados que no son miembros de la CPI, como Israel.
Estipula que el tribunal no puede solicitar el arresto de un funcionario de un país que no pertenece a la CPI si eso obligaría a un miembro de la CPI a actuar de manera inconsistente con sus obligaciones de derecho internacional sobre inmunidad.
“A primera vista, esta regla se aplicaría a Netanyahu, quien disfruta de inmunidades según el derecho internacional como jefe de gobierno de Israel”, dijo Paola Gaeta, profesora de derecho internacional y experta en inmunidades.
Pero, como ha señalado el profesor Sadat, la Cámara de Apelaciones de la CPILa sentencia del 6 de mayo de 2019 en el caso Al Bashir ha argumentado claramente que no existe inmunidad alguna para un jefe de Estado ante un tribunal internacional con jurisdicción, a diferencia de un tribunal nacional. El artículo 98 (1), como señaló el tribunal (en párrafo 2 de la sentencia) y, como ella explicó, debe leerse en contexto e interpretarse de manera consistente con el objeto y propósito del Estatuto de Roma, lo que significa que no debe interpretarse como una excepción a las disposiciones claras del Artículo 27.
«Ningún tribunal internacional ha determinado jamás que un jefe de Estado o un individuo de alto rango tenga inmunidad ante él, y el artículo 27 pretendía codificar ese principio», añadió.
En cualquier caso, Israel aún podría optar por entregar a Netanyahu a la CPI, aunque eso parece extremadamente improbable mientras sea primer ministro.
Además, los Estados que no son miembros del Estatuto de Roma pueden optar por entregar a los sospechosos a La Haya, prohibirles la entrada a sus territorios o procesarlos bajo sus jurisdicciones nacionales.
La regla de inmunidad no se aplica a Gallant, quien ya no está en el cargo, ya que los ex funcionarios estatales no disfrutan de las mismas inmunidades que los funcionarios en servicio. De manera similar, Netanyahu ya no tendría derecho a ninguna inmunidad por crímenes internacionales después de dejar el cargo. Un futuro gobierno israelí podría entregarlos a La Haya.
Por ahora, como medida de precaución, Netanyahu y Gallant tendrán que restringir sus viajes, ya que Putin hizo tras la orden de arresto de la CPI en su contra.
¿Cómo han incumplido los miembros de la CPI sus obligaciones de arrestar a líderes estatales?
El artículo 98 (1) ha sido utilizado en el pasado por estados que se negaron a entregar a Bashir y Putin, que son nacionales de estados que no son parte de la CPI.
Por ejemplo, Jordán activó el artículo 98 (1) cuando no arrestó a Bashir el 29 de marzo de 2017, y Mongolia se negó a arrestar a Putin cuando visitó el país el 3 de septiembre de 2024, diciendo que disfruta de inmunidad tanto funcional como personal.
Lista completa de 124 países que deben arrestar a Netanyahu para la CPI
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Pero en los dos casos la CPI rechazó la petición de inmunidad por considerarla infundada. El mes pasado, el tribunal dictaminó que Mongolia había violado el Estatuto de Roma al no arrestar a Putin.
Al explicar su fundamento, el tribunal dijo que el artículo «se refiere sólo a actos de actividades gubernamentales que normalmente se llevan a cabo en el extranjero y están protegidos por las salvaguardias de la inmunidad diplomática para ciertos funcionarios y edificios».
Añadió que la referencia a la inmunidad estatal en el artículo 98 (1) está relacionada con la inmunidad de un estado y sus bienes, no con sus líderes o funcionarios.
“Es razonable esperar que la sala de cuestiones preliminares adopte una posición similar con respecto a Netanyahu y Gallant”, dijo William Schabas, destacado profesor y académico de derecho penal internacional.
El profesor Sadat está de acuerdo y explica que el propósito del Artículo 98 (1), en el momento de su redacción, era «abordar cuestiones interestatales como la inviolabilidad de la correspondencia diplomática, las embajadas, etc.»
Por otro lado, Gaeta explicó que cuando la CPI rechazó el reclamo de Jordania y otros estados que se negaron a arrestar a Bashir, lo hizo sobre la base de que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas había remitido a la corte la situación en Darfur, Sudán. Tal remisión, sostuvo el tribunal, prevalecía sobre el artículo 98 (1).
«Este argumento no es aplicable al caso de Netanyahu, ya que la competencia del tribunal sobre los crímenes en Gaza no fue activada por el Consejo de Seguridad», dijo Gaeta.
Pero Sadat dijo que la inmunidad aún se aplica independientemente de la naturaleza de la remisión. El razonamiento del tribunal se aplicaría también en el caso Netanyahu, añadió.
El tribunal dijo enfáticamente que las inmunidades para funcionarios de estados no miembros de la CPI no se aplicaban en el caso de Bashir.
‘Los jefes de Estado no disfrutan de inmunidad ante la CPI, punto, independientemente de si pertenecen a Estados partes o también a Estados no partes’
– Giulia Pinzauti, profesora de derecho internacional de la Universidad de Leideny
«Al final, supongo que el caso de Netanyahu reabrirá el debate que aparentemente se resolvió en el caso de Bashir», dijo Gaeta.
Giulia Pinzauti, profesora de derecho internacional en la Universidad de Leiden, señaló que Mongolia ha tratado de apelar la decisión de la CPI por su incumplimiento.
«No hemos pronunciado una última palabra al respecto», dijo Pinzauti. «Por otro lado, también tenemos declaraciones como la del Ministro de Asuntos Exteriores holandés que afirmó que Holanda arrestará a los sospechosos si entran en suelo holandés», añadió.
“Así que esta es una declaración muy importante para la práctica estatal. Refuerza la opinión que está ganando terreno entre los estados. Los jefes de Estado no disfrutan de inmunidad antes del período de la CPI, independientemente de si pertenecen a Estados partes o también a Estados no partes”.
Si los estados no cumplen con la solicitud de arresto del tribunal, su conducta será remitida a la Asamblea de Estados Partesórgano rector de la CPI, como fue el caso de Mongolia.
Entonces la asamblea puede tomar medidas para inducir la cooperación.
